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最高院裁判规则:企业国有资产交易未履行规定程序的效力 | 法务芳谈

  



从1991年的《国有资产评估管理办法》到2016年的《企业国有资产交易监督管理办法》,25年间我国陆续颁布实施了诸多企业国有资产交易方面的法律、法规和规章,确定了评估、审批和进场交易这三大企业国有资产交易原则。


违反这些规定的国有资产交易是否有效,该问题一直广受关注。本文通过对最高人民法院相关案例的梳理,拟对此问题做一解析。




一、企业国有资产交易监督管理的相关规定


为规范企业国有资产交易行为,加强企业国有资产交易监督管理,防止国有资产流失,从1991年开始,我国陆续发布实施了《国有资产评估管理办法》(“91号令”)、《企业国有资产监督管理暂行条例》(“378号令”)、《企业国有产权转让管理暂行办法》(“3号令”)、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》(“19号令”)、《企业国有资产法》《金融企业国有资产转让管理办法》(“54号令”)及《企业国有资产交易监督管理办法》(“32号令”,2016年6月24日开始实施)等法律、行政法规和部门规章,对企业国有资产交易行为提出了明确具体的规范和要求(详见文尾附件)。


这些规范性文件确立了企业国有资产交易(包括企业产权转让、企业增资和企业资产转让)的如下三个基本原则:


1.转让方/增资企业应当对拟转让的标的/增资企业进行评估,转让/增资价格应当以经核准或备案的资产评估结果为基础确定。


2.企业国有产权的转让/增资应当经过相关人民政府、国有资产监督管理机构或所出资企业的批准。


3.企业国有资产交易原则上应当在依法设立的产权交易机构中公开进行(简称“进场交易”)。


二、《合同法》及司法解释的相关规定


实践中上述规定并不总能得到遵守。违反上述规定,未进行评估、未获得批准或未进场交易的企业国有资产交易行为是否有效?我们先来看下《合同法》及相关司法解释的规定。


《合同法》第四十四条第二款规定,“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”


该法司法解释一第九条规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效……。


根据上述规定,未依法获批的企业国有资产交易的效力,取决于该等企业国有资产交易是否属于法律、行政法规规定应当办理批准手续才生效的合同。若是而又未办理批准手续的,应认定其未生效。


《合同法》第五十二条第(五)项规定,“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。司法解释一第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”司法解释二第十四条进一步规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的”强制性规定“,是指效力性强制性规定。


根据上述规定,未进行评估或未进场交易的企业国有资产交易行为的效力,取决于要求进行评估、要求进场交易的规定的性质。若属于效力性强制性规定,则合同无效;若属于管理性强制性规定,则并不必然无效。


什么是效力性强制性规定,《合同法》及相关司法解释并未明确,但最高院在相关讲话及其印发的指导意见中进行了阐述。


在2007年5月全国民商事审判工作会议上,最高院指出,“强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力。……效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为,而且意在否定其在民商法上的效力。”


司法解释二实施后,最高院在2009年7月印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中也表示:“人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。


企业国有资产交易监督管理的大部分规定均为部门规章,主要规定中仅《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》和《国有资产评估管理办法》为法律和行政法规。司法实践中,这些文件关于评估和进场交易的相关强制性规定是会被认定为效力性强制性规定,还是管理性强制性规定,以下我们通过相关案例来解析。


三、案例解析


(一)未依法评估的企业国有资产交易是否有效?


关于该问题,最高院裁判观点经历了一个明显的发展变化过程。


在(2008)民申字第461号侵权纠纷申请再审案中,最高院认定“《国有资产评估管理办法》第三条规定……属于强行性规定,而非任意性规定。原判决根据该规定认定本案所涉房地产转让合同无效正确”。司法解释二实施前,地方各级法院也多以违反法律、行政法规的强制性规定而将未经评估的企业国有资产交易合同认定无效。


司法解释二实施后,最高院在诸多案例中明确,《企业国有资产法》和《国有资产评估管理办法》关于国有资产评估管理的规定系管理性规定而非效力性规定,不能据此认定未经评估的交易合同无效。如最高院(2012)民提字第29号代位权纠纷再审案、(2013)民申字第2119号案外人执行异议纠纷申请再审案(“罗玉香案”)、(2013)民申字第2036号项目转让合同纠纷申请再审案(“山西能源案”)、(2013)民二终字第33号股权转让纠纷上诉案(“联大集团案”)和(2014)民提字第216号房屋买卖合同纠纷再审案。


罗玉香案中,最高院认为:有关国有资产评估的强制性规定是效力性的还是管理性的,需要通过综合分析来确定。首先,有关强制性规定约束的应当是国有资产占有单位。……违反国有资产评估规定的责任应当由国有资产占有单位及其责任人员承担。如果认定合同无效,则受让人在无义务的情况下也承担了法律后果。其次,有关强制性规定没有对合同行为本身进行规制,没有规定当事人不得就未经评估的国有资产订立转让合同,更没有规定未经评估、转让合同无效。第三,未经评估而转让国有资产不必然导致国家利益或者社会公共利益受损害。……如果认定有关规定是效力性的,进而一概认定转让合同无效,当事人(包括受让人在资产贬值后)就可能据此恶意抗辩,违背诚实信用原则,就会危及交易安全和交易秩序。因此,从法律条文的文义和立法宗旨来看,都应认定关于国有资产转让须经评估的强制性规定是管理性的,而非效力性的。如果出现国有资产占有单位与他人恶意串通,故意压低资产转让价格的情形,则可按照合同法第五十二条的规定,以恶意串通,损害国家利益为由认定合同无效,这同样能达到保护国有资产的目的。


山西能源案中,最高院认为:《国有资产评估管理办法》第3条的立法目的是为了保护国有资产,避免国有资产因低价转让而流失。但这并不等于在流通领域特别是市场主体间就财产流转发生争议时,要对占有、使用、经营国有资产的民事主体给予特殊保护。


联大集团案中,最高院认为:虽然《国有资产评估管理办法实施细则》第十条规定“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估,或者没有按照《办法》及本实施细则的规定立项、确认,该经济行为无效。”但该细则属于部门规章,不是法律、行政法规,不能直接否认案涉协议的效力。


当然,近年仍有最高院或高院认定未经评估的国有资产交易合同无效的个案。如最高院(2013)民申字第1301号承租人优先购买权纠纷申请再审案及贵州高院(2014)黔高民提字第7号股权转让纠纷案。


(二)未依法取得审批的企业国有资产交易合同是否有效?


最高院对此问题的裁判观点同样有个发展变化过程。在最高院(2006)民二终字第70号民事判决书中,最高院认为案涉国有产权收购合同因未依照当时的规范性文件要求经省级人民政府审批而应认定无效。但现在司法实务界的主流观点是未经审批不生效,人民法院应当秉持鼓励交易的原则,寻求程序瑕疵的补救,以成就合同生效的法定条件。在最高院(2007)民二终字第190号股权置换纠纷上诉案(“华融公司案”)和(2013)民二终字第42号股权转让纠纷上诉案(“陈发树案”)中,最高院均持该观点。


华融公司案中,最高院认为案涉股权置换协议中关于股权置换的条款应由财政部审批后才生效,而该案一审法庭辩论终结前,当事人尚未办理股权置换的审批手续,故应认定协议中的股权置换条款未生效。由于华融公司请求继续履行报批义务,且该案存在继续履行报批义务的可能性,故贵绳集团等应承担继续履行报批义务的责任。


陈发树案中,最高院认为,根据19号令,国有企业云南红塔转让所持云南白药集团上市股份的《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续才生效的合同。而云南红塔的上级主管机关中烟总公司明确作出不同意本次转让的批复,据此协议已无法经由财政部批准,故应认定为不生效。且因协议已确定无法得到有权机关批准,最高院判决云南红塔向陈发树返还股权转让款及相应利息。该案中,虽然当事人在协议中明确规定“本协议自签订之日起生效”,但最高院认为,《合同法》第四十四条和《合同法解释一》第九条对合同生效的要求,是合同的法定生效条件,属于强制性规定,不允许当事人通过约定的方式予以变更。


对最高院的上述二审判决,陈发树提出再审申请,要求云南红塔为未能取得审批承担缔约过失责任。最高院审查后认定,云南红塔已按照协议约定,积极履行了报批、信息披露等法律手续,只是由于其上级主管机构中烟总公司不同意本次股权转让导致协议未生效,云南红塔无需承担缔约过失责任。


虽然现在主流观点是未审批不生效,但最高院内部对此似未达成一致意见。2011年最高院审判监督庭编写的《全国法院再审典型案例批注》论及此题时表示:“未经审批的国有股权的转让,涉及国家利益和社会公共利益,鉴于很多现实条件,事后补办的资产评估、交易方式的模拟都无法对当时的交易条件作出令人满意的补正。对程度要求的放松,将导致国有资产的大量流失。因此,在一、二审程序中处理该类纠纷应当严格要求,不宜将未经审批的股权转让行为认定为不生效。但基于再审案件的特殊性,再审审理该类纠纷,应当综合考虑原审判决作出之后的法律效果和社会效果,地方政府及国有资产管理部门的基本立场,不宜轻易否定转让行为的效力。”


(三)未依法在产权交易场所内进行的企业国有资产转让是否有效?


违反规定未进场的国有资产交易是否有效,笔者并未检索到最高院案例。


在(2009)沪高民二(商)终字第22号股权转让纠纷上诉案(“巴菲特案”)中,上海高院认定,根据国资委、财政部制定的3号令的规定,企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。根据上海市政府制定实施的《上海市产权交易市场管理办法》的规定,上海市所辖国有产权的交易应当在产权交易市场进行。上述两个规范性文件虽非行政法规,但均系依据国务院的授权对《企业国有资产监督管理暂行条例》的实施所制定的细则办法。而且,规定企业国有产权转让应当进场交易的目的,在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正,最大限度地防止国有资产流失,避免国家利益、社会公共利益受损。因此,这两个文件的上述规定,符合上位法的精神,不违背上位法的具体规定,应当在企业国有资产转让过程中贯彻实施。由于上海水务公司在接受自来水公司委托转让讼争股权时,未依照上述规定处置,擅自委托拍卖公司拍卖,并在拍卖后与巴菲特公司订立股权转让协议,其行为不具合法性。水务公司依据拍卖结果与巴菲特公司订立的股权转让协议无效。


该案例入选《最高人民法院公报》2010年第四期,或可推定当时最高院认同上海高院观点,即相关规范性文件中关于进场交易的规定应为效力性强制性规定,违反该等规定未进场交易的企业国有产权转让合同应为无效。


上述判决作出的同一月,《企业国有资产法》实施,重申了3号令关于企业国有产权转让要进场交易的原则性规定。新近开始实施的32号令还把进场交易的范围从企业国有产权转让扩大到国有企业增资和企业国有资产转让。按照上述案例的逻辑,违反该等规定未进场交易的企业增资及资产转让行为亦应为无效,但也存在相关法院认为32号令仅为部门规章,不能据此认定合同无效的可能性。


(四)小结


综上,对未履行规定程序的企业国有资产交易合同的效力,司法实践存在不同裁判观点。梳理最高院或高院相关案例可见,现主流观点为:未依法评估的国有资产交易合同并不必然无效,未依法经审批的国有资产交易合同为未生效合同,而未依法进场交易的国有资产交易合同应为无效。



附:企业国有资产交易主要规范性文件相关条款归纳


一、法律


1.企业国有资产法(2009.5.1实施)


第47条 国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制,转让重大财产,以非货币财产对外投资,清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的,应当按照规定对有关资产进行评估。


第53条 国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的,或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的,应当报请本级人民政府批准。


第54条 除按照国家规定可以直接协议转让的以外,国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息,征集受让方;征集产生的受让方为两个以上的,转让应当采用公开竞价的交易方式。


第72条 在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中,当事人恶意串通,损害国有资产权益的,该交易行为无效。


二、行政法规


1.企业国有资产监督管理暂行条例(2003.5.27实施,2011.1.8修订)


第23条 国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中,转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的,报本级人民政府批准。


第24条 所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项,需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的,管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定,报国务院批准。


2.国有资产评估管理办法(1991.11.16实施)


第3条 国有资产占有单位(以下简称占有单位)有下列情形之一的,应当进行资产评估:(一)资产拍卖、转让;……。


三、部门规章


1.国有资产评估管理办法施行细则(1992.7.18实施)


第10条 对于应当进行资产评估的情形没有进行评估,或者没有按照《办法》(指国有资产评估管理办法)及本细则的规定立项、确认,该经济行为无效。


2.企业国有产权转让管理暂行办法(国资委、财政部3号令,2004.2.1实施)


第4条 企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行,不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的,从其规定。


第13条 在清产核资和审计的基础上,转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后,作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。


第25条 国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。其中,转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的,应当报本级人民政府批准。


第26条 所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中,重要子企业的重大国有产权转让事项,应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中,涉及政府社会公共管理审批事项的,需预先报经政府有关部门审批。


第30条 对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的,企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业的国有产权转让,经省级以上国有资产监督管理机构批准后,可以采取协议转让方式转让国有产权。


第32条 在企业国有产权转让过程中,转让方、转让标的企业和受让方有下列行为之一的,国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动,必要时应当依法向人民法院提起诉讼,确认转让行为无效。


(一)未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的;


(二)转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的;……


3.国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法(国资委、证监会令第19号,2007.7.1实施)


第9条 国有控股股东【通过证券交易系统】转让股份不符合前条规定的两个条件之一的,应将转让方案逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准后实施。


第10条 国有参股股东通过证券交易系统在一个完整会计年度内累计净转让股份比例未达到上市公司总股本5%的,由国有参股股东按照内部决策程序决定,并在每年1月31日前将其上年度转让上市公司股份的情况报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案;达到或超过上市公司总股本5%的,应将转让方案逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准后实施。


第14条 国有股东拟协议转让上市公司股份的,在内部决策后,应当及时按照规定程序逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管理机构,并应当同时将拟协议转让股份的信息书面告知上市公司,由上市公司依法公开披露该信息,向社会公众进行提示性公告。公开披露文件中应当注明,本次股份拟协议转让事项须经相关国有资产监督管理机构同意后才能组织实施。


第38条 国有股东所持上市公司股份间接转让的,国有股东应在产权转让或增资扩股方案实施前(其中,国有股东国有产权转让的,应在办理产权转让鉴证前;国有股东增资扩股的,应在公司工商登记前),由国有股东逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准。


第40条 在国有股东转让上市公司股份中,转让方、上市公司和拟受让方有下列行为之一的,国有资产监督管理机构应要求转让方终止上市公司股份转让活动,必要时应向人民法院提起诉讼:


(一)未按本办法有关规定在证券交易所公开股份转让信息的;


(二)转让方、上市公司不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让上市公司股份的;……


4.金融企业国有资产转让管理办法(财政部令第54号,2009.5.1实施)


第12条 国有及国有控股金融企业转让一级子公司的产权,应当报财政部门审批。除国家明确规定需要报国务院批准外,中央管理的国有及国有控股金融企业转让一级子公司的产权应当报财政部审批;地方管理的金融企业国有资产转让的审批权限,由省级财政部门确定。


国有及国有控股金融企业一级子公司(省级分公司或者分行、金融资产管理公司办事处)转让所持子公司产权,由控股(集团)公司审批。其中,涉及重要行业、重点子公司的重大国有产权转让,或者导致转让标的企业所持金融企业或者其他重点子公司控股权转移的,应当报财政部门审批。


第30条 转让方为上市公司控股股东,应当将股份转让方案报财政部门审批后实施。


第31条 转让方为上市公司参股股东,在1个完整会计年度内累计净转让股份(累计减持股份扣除累计增持股份后的余额,下同)比例……达到或者超过上市公司总股本5%的,应当事先将转让方案报财政部门批准后实施。


第35条 有下列情况之一,经国务院批准或者财政部门批准,转让方可以采取直接协议转让方式转让非上市企业国有产权和上市公司国有股份。


(一)国家有关规定对受让方有特殊要求;


(二)控股(集团)公司进行内部资产重组;


(三)其他特殊原因


第51条 金融企业国有资产转让过程中出现下列情形之一的,财政部门可以要求转让方立即中止或者终止资产转让活动:


(一)未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的;


(二)转让方不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限,或者未按规定报经财政部门和相关部门审批,擅自转让资产的;……


5.企业国有资产交易监督管理办法(国资委、财政部令第32号,2016.6.24实施)


第7条 国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中,因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的,须由国资监管机构报本级人民政府批准。


第8条 国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度,确定审批管理权限。其中,对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域,主要承担重大专项任务子企业的产权转让,须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。


第12条 对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项,转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估,产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。


第13条 产权转让原则上通过产权市场公开进行。……


第31条 以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式:


(一)涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合,对受让方有特殊要求,企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的,经国资监管机构批准,可以采取非公开协议转让方式;


(二)同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的,经该国家出资企业审议决策,可以采取非公开协议转让方式。


第34条 国资监管机构负责审核国家出资企业的增资行为。其中,因增资致使国家不再拥有所出资企业控股权的,须由国资监管机构报本级人民政府批准。


第35条 国家出资企业决定其子企业的增资行为。其中,对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域,主要承担重大专项任务的子企业的增资行为,须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。


第38条 企业增资在完成决策批准程序后,应当由增资企业委托具有相应资质的中介机构开展审计和资产评估。


第45条 以下情形经同级国资监管机构批准,可以采取非公开协议方式进行增资:


(一)因国有资本布局结构调整需要,由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资;


(二)因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要,由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资。


第46条 以下情形经国家出资企业审议决策,可以采取非公开协议方式进行增资:


(一)国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资;


(二)企业债权转为股权;


(三)企业原股东增资。


第48条 企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让,应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后,在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让,确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的,由转让方逐级报国家出资企业审核批准。


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